בית הדין הארצי לעבודה פוסק לפי עמדתה של שלי בעניין "חוק התלוש"

5 במרץ, 2015

חוק שעבר בפברואר 2009, יחד עם חברי הכנסת אפי איתם, דוד אזולאי ומשה שרוני, שנכתב בסיוע עו"ד ערן גולן יו"ר פורום דיני עבודה בלשכת עורכי הדין (אחרי למעלה משנתיים דיונים ועבודה). החוק – שנקרא גם חוק התלוש – הטיל לראשונה חובה על המעביד לנהל פנקס שכר ולמסור לעובד עם תחילת העבודה תלוש שכר מפורש.

דבר נוסף שתיקן החוק הוא שנקבע כי החובה לתעד נוכחות מוטלת על המעביד ולא על העובד. כלומר, במקרה של תביעה כנגד מעביד ששילם לעובד רק חלק משכרו כפי שנקבע בתלוש – המעביד הוא זה שיצטרך להראות לבית המשפט שהעובד לא מילא את כלל השעות, בדרך של רישום נוכחות וכו', ולא העובד שיידרש להוכיח שיש או אין לו אחות.

אחד העניינים המרכזיים שהיו במחלוקת לא רק נגע לנטל של הבאת ראיות – אלא לנטל ההוכחה, כלומר כיצד לפסוק במקרה של "תיקו" בין העובד למעביד מבחינה ראייתית. שלי הגיעה בזמנו להסכמים עם משרדי הממשלה, המעסיקים וההסתדרות כי במקרה של תיקו – העובד ינצח; היו גורמים אחרים בועדה שגרסו כי המעביד מנצח.

בפסק-דין עדכני של בית הדין הארצי לעבודה – בוסקילה נ' נתיבי מעיין אביב בע"מ, שניתן ב-24 לפברואר, הכריע בית הדין לפי עמדתי. הקטע שמובא הוא מתוך חוות דעתו של אב בית הדין, השופט בדימוס עמירם רבינוביץ', ומתייחס בהרחבה לדיונים בועדה:

"תביעת גמול עבור עבודה בשעות נוספות – תיקון 24

1.     אחר הדברים האלה קראתי את עמדת חברתי השופטת יעל אנגלברג שהם אשר ביקשה להרחיב בשאלת נטלי ההוכחה בהקשר של תיקון 24.

א.  אני חולק על קביעת חברתי השופטת אנגלברג-שהם לפיה כל שעשה תיקון 24 - במסגרת סעיף 26ב' (א) לחוק הגנת השכר - מקום בו המעסיק לא הציג את רישומי הנוכחות, הוא להעביר את נטל הבאת הראיות ולא את נטל השכנוע.

מקובל להבחין בין "נטל השכנוע" –  שהיא חובתו העיקרית של בעל דין להוכיח את טענתו כלפי יריבו, ובין "חובת הראיה" (ובשמה האחר - "נטל הבאת הראיות") – שהיא חובה נילוות, הטפלה במהותה לחובה העיקרית, ומשמעה החובה להביא ראיות לעמידה בנטל השכנוע או החובה של היריב להביא ראיות להשמטת הבסיס מתחת לכוחן של הראיות שהביא הצד האחר[1]. לרוב מונחים אלה משמשים בערבוביה ונוסף להם גם המונח "חובת ההוכחה". וכך נאמר בעניין זה על ידי בית המשפט העליון בעניין דרוקמן[2]:

"בפתח הדברים אבקש להעיר הערה טרמינולוגית. כידוע, יש להבחין בין 'נטל השכנוע' – המבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל-דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו – ובין 'נטל הבאת הראיות' – המבטא חובה ה'נלווית' לנטל השכנוע, שמשמעה, החובה להביא ראיות לשם עמידה בנטל השכנוע, הממשיך לרבוץ על הצד הנושא בו מלכתחילה (י' קדמי על הראיות (כרך ג) [17], בעמ' 1273). ככלל, רובץ נטל השכנוע על התובע, ועליו מוטל גם נטל הבאת הראיות. כל אחד מן הנטלים עשוי להיות מועבר במהלך המשפט מצד אחד לרעהו. 'נטל השכנוע' מכונה בחוק 'חובת הראיה'. בפסיקה משמשים בערבוביה שלושה ביטויים שונים ומתחלפים לעניין זה: 'נטל השכנוע', 'נטל ההוכחה', 'חובת ההוכחה'. שימוש בלתי אחיד זה במונחים גרם לא אחת לערפול. ראוי כי ייעשה שימוש אחיד ועקבי במונח אחד כדי לבטא את 'נטל השכנוע' אל מול 'נטל הבאת הראיות'." (הדגשה הוספה – א.א.).

עיון בחקיקה המודרנית מעלה כי המחוקק מנסה לעשות שימוש עקבי במונח "חובת ההוכחה", כתחליף למונח "חובת הראייה" שהופיע בעבר. הדבר נעשה הן בחקיקת העבודה המודרנית[3] והן בחקיקה הכללית[4].

לדידי ככלל את המונח "חובת ההוכחה", ודאי זה הקבוע בסעיף 26ב' (א) לחוק הגנת השכר, יש לפרש כמתייחס אל נטל השכנוע, קרי אל חובתו של המעסיק לשכנע את בית הדין כי "העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת". לא שכנע המעסיק את בית הדין בעניין זה, כי אז תדחה טענת המעסיק ותתקבל טענת העובד כי עבד באותן שעות שנויות במחלוקת (עד להיקף הקבוע בסעיף 26ב (ב) לחוק – 15 שעות לשבוע או 60 שעות לחודש).

המחלוקת שבין חברתי לביני אינה סמנטית או עיונית בלבד ויהיה לה ביטוי מובהק במקרה בו יסבור בית הדין כי כפות המאזניים מעויינות בשאלה האם עובד פלוני עבד בשעות הנוספות השנויות במחלוקת. במקרה שכזה, לפי שיטת חברתי תדחה התביעה ואילו לשיטתי תתקבל התביעה. כל תוצאה אחרת תרוקן את תיקון 24 מתוכן ותסיג לאחור את מצבם של עובדים אשר מבקשים להוכיח את עבודתם בשעות נוספות אך מעסיקם חדל מלהציג את רישומי נוכחותם בעבודה – משום שהפר את חובתו לרשום או משום שהפר את חובתו לשמור את אותם רישומים שערך.

ב.   חברתי מקישה לענייננו מסוגיית תשלום פדיון חופשה שנתית או דמי הבראה. לטעמי הדברים מוקשים. החובה המוטלת על המעסיק להוכיח כי עובד קיבל חופשה שנתית ודמי הבראה היא פרי הכללים הדיוניים הרגילים. מעסיק הטוען כי זכויות נילוות אלה שולמו לעובד הוא מי שטוען טענת "פרעתי", ולכן עליו "חובת ההוכחה" על שתי מובניה – "נטל השכנוע" ו"נטל הבאת הראיות". אין מדובר ב"היפוך נטל", מהסוג שנעשה בתיקון 24. תיקון 24 גם אינו המשכה של מגמת הפסיקה בדבר הגמשת נטל ההוכחה שהוטל על עובד טרם תיקון 24 (ונותר קיים גם לאחריו לגבי היקף שעות העולה על הקבוע בסעיף 26ב (ב) לחוק). תיקון 24 הוא "דבר אחר". תיקון 24 יצר חזקה חקיקתית, הניתנת לסתירה, בדבר עבודה בשעות נוספות עד להיקף מסוים הקבועבסעיף 26ב (ב) לחוק.

ג.   גם קביעת חברתי כי עובד נדרש להביא "ראשית ראיה" או "דבר מה לחיזוק" גרסתו העובדתית מעוררת קושי. ראשית, לא ברור לי למה יחשבו אותה "ראשית ראיה" או  אותו "דבר מה לחיזוק" ומתעורר החשש שמא מימוש אותה קביעה יוביל לריקונו מתוכן של תיקון 24. שנית, מעיון בפרוטוקול ועדת העבודה והרווחה עולה כי ההצעה להוסיף לסעיף 26ב, כתנאי להעברת נטל ההוכחה אל כתפי המעסיק, דרישה מהעובד להביא "ראשית ראיה" להוכחת גרסתו עלתה וירדה מן הפרק באופן גורף[5]סעיף 26ב בנוסח שחוקק הוצג בכנסת כמהפכה ממשית לעומת המצב הקודם. וכך אמר ח"כ יצחק גלנטי – אז יו"ר ועדת העבודה, הרווחה והבריאות, לפני מליאת הכנסת בעת הצגת הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית[6]:

"לשם מתן מענה על הבעיה הקשה של עובדים שמעבידם אינו מנהל רישום נוכחות ובשל כך נדחות תביעותיהם לשכר אם אינם מוכיחים במפורט את שעות העבודה, קובעת הצעת החוק כי המעביד שנתבע על-ידי עובדו לתשלום שכר עבודה, והוא חולק על מספר שעות העבודה שלהן טוען העובד אך אינו מציג רישום נוכחות, שהיה חייב לנהל על-פי החוק, הוא שיישא בנטל להוכיח את טענתו כי העובד לא עבד בשעות הנטענות.

בכך מספקת הצעת החוק כלים חשובים להתמודדות עם תופעות שונות המקשות את מימוש זכויות העובדים, ואני קורא לכם לאשר אותה בקריאה שנייה ובקריאה שלישית בנוסח שאישרה הוועדה. תודה רבה."

באותו דיון הוסיפה ח"כ שלי יחימוביץ[7], מיוזמות הצעת החוק – כי נוסחו הסופי של החוק גובש בהסכמה עם כל הגורמים הרלוונטיים. כן הבהירה כי סעיף 26 נועד להיפוך נטלי ההוכחה. לשינוי המצב שנהג עד לתיקון החוק. וכך אמרה בדיון האמור:

"מעבר להישג החשוב הזה, של תלוש שכר ברור ומפורט שכתוב בעברית ולא בסינית, אנחנו הצלחנו להפוך בחוק הזה פסיקה של 40 שנה, וכאן למעשה הדרמטיות של החוק. עד היום, בעת שהעובד הגיש תביעה בעניין שכרו ובעניין היקף עבודתו, היה העובד צריך להביא הוכחות לטיעוניו. בעקבות החוק הזה התהפכו היוצרות וחובה זו תחול על המעביד. זוהי מהפכה של ממש במעמדם של עובדים בבואם לבית-הדין לעבודה, מקום שאליו הם מגיעים ממילא בעמדת נחיתות – בוודאי אותם עובדים לא מאורגנים שדיברתי עליהם.

אני מרשה לעצמי לומר שזו גם מהפכה מסוימת ביחסי העבודה. הסעיף החשוב הזה הושג תוך כדי הדיונים על החוק.

את הצעת החוק, חוק הגנת השכר (תלושי שכר), הנחתי בשעתי יחד עם חברי דוד אזולאי מש"ס ומשה שרוני מהגמלאים. זו הצעת חוק פרטית יוצאת דופן בהיקף שלה, במשמעויותיה, בהשלכות שיש לה על זכויות עובדים ועל החובות החלות על המעביד, והיא הושגה מקץ שנתיים אינטנסיביות של דיונים סביב שולחן עגול ובהסכמה מוחלטת וחריגה, שהושגה לבסוף בין הגורמים האלה: המעסיקים, ההסתדרות, משרדי האוצר, המשפטים והתמ"ת, הפורום לאכיפת זכויות עובדים ובראשו 'קו לעובד' והקליניקה למשפט ולרווחה באוניברסיטת תל-אביב – אשר ניסחו את ההצעה הראשונית והיו שותפים לדיונים. בהמשך אמנה כאן את כל הנפשות הפועלות.

...

הרגל השלישית, שעליה כבר דיברתי, והיא הדרמה האמיתית שבחוק הזה, היא העברת נטל ההוכחה אל המעביד. אם העובד מגיש תביעה בעניין שכרו והמעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות העבודה, על המעביד יהיה להוכיח כי העובד לא עבד בשעות העבודה הנטענות בכתב התביעה, ולא להיפך, כפי שהיה נהוג עד היום. אם המעביד ימלא את לשון החוק, ממילא לא תהיה לו בעיה לעשות זאת, ובית-הדין יוכל להעניק סעד לאותם עובדים חלשים שבשבילם נחקק החוק הזה." (הדגשות הוספו – א.א.).

הנה כי כן, גם מבחינת לשון החוק וגם מבחינת תכליתו – את המונח "חובת ההוכחה" יש לפרש כמכוון אל הרמת "נטל השכנוע".

ויודגש, מעיון בהוראות החקיקה שבהן נקבע היפוך נטל הוכחה (סעיף 9 לחוק השוויון[8]סעיף 4 לחוק הגנה על עובדים בשעת חירום[9] וסעיף 6א לחוק למניעת הטרדה מינית[10]) מעלה כי לרוב נדרש העובד, כתנאי להעברת נטל ההוכחה למעסיק, להוכיח עובדה או תנאי מסויימים. בסעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה גם דרישה זו לא קיימת והמחוקק הסתפק בנטל קל שבקלים – מתן עדות על גרסתו העובדתית (השנויה במחלוקת). וכך קובע הסעיף:

"בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971." (הדגשה הוספה – א.א.).

ואילו במקרה של תיקון 24, אפילו דרישה זו המופיעה בסעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה לא קיבלה ביטוי.

יכול ותעלה הטענה שגם נטל זה של מתן גרסה עובדתית לא מוטל על העובד במסגרת תיקון 24. לכשעצמי, נראה כי יהיה מדובר בטענה מרחיקת לכת ואני נוטה להסכים – אף כי לעת הזו אין צורך לקבוע מסמרות בעניין זה, שעובד התובע שעות נוספות והמבקש לחסות תחת הוראת סעיף 26ב לחוק הגנת השכר צריך להציג – בדומה לסיפא של סעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה, גרסה עובדתית בעדות או בתצהיר. מעיון בפרוטוקול ועדת העבודה והרווחה מיום 16.6.2008 בו נדונה שאלת "ראשית הראיה" עולה כי הנחת המוצא היתה כי ממילא יידרש העובד, לפי סדרי הדיון הרגילים, להביא את גרסתו העובדתית בעדות. כמו כן, על מנת ששאלת השעות הנוספות תהיה "שנויה במחלוקת" נדרש כי תהיה גרסה עובדתית של העובד הנתמכת בעדות (לרבות תצהיר) שתעמוד לפני בית הדין, וכי העובד יוכל להיחקר על גרסתו זו.

ד.   לסיכום עמדתי בנוגע לסעיף 26ב לחוק הגנת השכר אומר את הדברים הבאים: מקום בו המעביד לא מציג את רישומי הנוכחות, עליו הנטל לשכנע את בית הדין כי העובד לא עמד לרשות העבודה בשעות השנויות במחלוקת. מבלי לקבוע מסמרות, יש יסוד לעמדה כי לכל הפחות (וגם לכל היותר) נדרש מהעובד להציג בעדות את גרסתו בדבר עבודה בשעות השנויות במחלוקת.

2.     עיינתי בתגובת חברתי, השופטת יעל אנגלברג-שהם, לעמדתי בנוגע בשאלת נטלי ההוכחה בהקשר של תיקון 24 ולא שוכנעתי לשנות מעמדתי. אסתפק בדברים הבאים:

א.     אני חולק על הפירוש שניתן לפרוטוקול ועדת העבודה בנוגע ל"הסכמת הגורמים". חברתי מפנה לדברי עו"ד בן שבת, היועצת המשפטית של הוועדה, בעמ' 31 לפרוטוקול, שם נכתב מפיה "אנחנו לא הסכמנו, אנחנו חזרנו על ההערות האלה פעם אחר פעם". אלא שמיד לאחר מכן הגיבה ח"כ יחימוביץ באומרה: "אני רשמתי לפניי ובכל זאת אני דווקא בהסכמות עם משרדי ההממשלה, המעסיקים וההסתדרות". צא ולמד, הגורמים המרכזיים בשוק העבודה – הממשלה, המעסיקים והסתדרות, הסכימו על הנוסח עליו הצביעו הוועדה והכנסת.

ב.      המחלוקת שבין חברתי לביני אינה נוגעת ל"דיות הראיה", אלא לשאלת נטל השכנוע, קרי לאופן ההכרעה במקרה בו כפות המאזניים של גרסת העובד מחד גיסא ושל המעסיק מאידך גיסא – מעויינות. לשיטת חברתי תדחה התביעה לגמול עבור שעות נוספות, ולשיטתי - תתקבל. לשיטתי, העובד אינו צריך לשכנע במהימנות גרסתו. על מנת שתדחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע מראש נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין."