לכבוד היועץ המשפטי לממשלה ד"ר אביחי מנדלבליט, עו"ד

4 בדצמבר, 2017

הנדון: הענקת פטורי מס לקרנות הון זרות על ידי רשות המסים ללא הסמכה - בקשה לחוות דעת ולהקפאת הטיפול בנושא עד לנתינתה

 

 

אני פונה אליך בבקשה כי תעצור לאלתר מתן פטורים ממס על פי סעיף 16א לפקודת מס הכנסה, עד למתן חוות דעת מטעמך בעניין סמכותה של רשות המסים להעניק פטורי מס לקרנות הון זרות על בסיס סעיף זה. כמו כן אבקשך לבחון לעומק גם את תקפותם המשפטית של פטורים ממס שכבר ניתנו בעבר על יסוד פרשנות של סעיף זה.

 

במקור, סעיף 16א אומר בפשטות כי שר האוצר רשאי להורות על החזר מס לאדם שאינו תושב ישראל, אם סכום המס בישראל עולה על זה שהיה משלם בארץ מגוריו.

 

לפי דו״ח מבקר המדינה 68א[1], ומדיון שקיימתי בוועדה לענייני ביקורת המדינה בעניינו, עולה כי מתעוררים ספקות כבדים באשר לפרשנות הנרחבת באופן חריג שהעניקה רשות המסים לאותו סעיף עת שהעניקה פטור קבוע ממס לקרנות הון זרות.

 

בחודש אוקטובר 2017 הונח על שולחן הוועדה לענייני ביקורת המדינה דו״ח מבקר המדינה 68א בעניין מיסוי קרנות הון זרות, וביום ד׳, 29 בנובמבר 2017 קיימה הוועדה בראשותי דיון בעניין בהשתתפות נציגי רשות המסים ומומחים מן השורה הראשונה בתחום המסים.

 

מהדו״ח עולה שרשות המסים עשתה שימוש בסעיף 16א לפקודת מס הכנסה, החל משנות ה-90 ועד היום, כדי להעניק הטבות מס לקרנות הון זרות, ״בלא שנקבעה לכך הסמכה מפורשת בלשון החוק״[2]. רשות המסים קבעה לעצמה כללים ותנאים להענקת הפטורים ממס לפי הסעיף הנזכר, תוך שהיא מתווה בעצמה את המדיניות לגבי קביעת התועלת הצפויה למשק המדינה מהענקתו. זאת, בניגוד להסדרים המפורטים הכלולים בחוק לעידוד השקעות הון, בחוק לעידוד התעשיה (מסים) ובהסדרי חקיקה נוספים, שבהם התווה המחוקק הסדרים מפורטים להענקת תמריצי מס להשקעות זרות בישראל, תוך הסדרת התנאים והסייגים לתמריצי מס אלה, על מנת להבטיח את  האינטרס הציבורי באיזון בין עידוד השקעות זרות מזה, וגביית מס ראוי מפעילות עסקית בישראל, מזה.

 

מהדיון בוועדה עלה בבירור כי הטבות מס נרחבות אלה, אשר נשענו על אותה משענת קנה רצוץ של 16א, נתנו מתוך הנחה דומה לזו העומדת בבסיס חוק עידוד השקעות הון, כי מתן הטבות מס ייטיב עם המדינה. אלא שבניגוד לחוק עידוד השקעות הון, ש(גם הוא רווי בעיות אך) עדיין מתנה תנאים וקובע קיריטריונים באשר לתרומת החברה הנהנית לכלכלת המדינה, שימש 16א לחלוקת הטבות בלא סייג, בלא תנאים, ובלא קירטריונים.

ברם, פנייתי אליך אינה בעניין זה, המקומם כשלעצמו, אלא בסוגייה הנוגעת לתחום סמכותך, והוא סוגיית הפעילות הנרחבת בלא סמכות שעשתה רשות המיסים.

 

מהעולה מהדו״ח ומהדיון נדמה שרשות המסים נטלה לעצמה את תפקיד המחוקק והשתמשה בסעיף 16א על מנת להעניק הטבות מס בשווי מצטבר של מיליארדי שקלים לקרנות הון זרות וזאת באמצעות החלטות מקדמיות שמשמעותן היא הענקת פטור ממס מראש, ולא בדרך של החזר כפי שנקבע בסעיף 16א לפקודת מס הכנסה. נוהג זה עומד, לכאורה, בסתירה להוראות סעיף 245 לפקודת מס הכנסה האוסר הענקת פטורים או הקלות ממס " אלא אם נקבעו במפורש בחוק או מכוח סמכות מוגדרת בחוק."

 

יתירה מזו, מהדו"ח עולה, כי רשות המסים  לא הקפידה על אותן הנחיות פנימיות שקבעה לעצמה, והעניקה פטורים ממס לגורמים שונים אפילו כאשר לא עמדו בתנאי הסף שקבעה לכך היא עצמה.  וחמור יותר – מאז החלה רשות המסים להשתמש בסעיף הנזכר כדי להעניק פטורים ממס לא התקיימה בדיקה של התועלת המשקית שצמחה מכך. עובדות אלה מחדדות ביתר שאת את הליקוי החמור בשימוש בסעיף 16א לפקודת מס הכנסה שלא למטרה לשמה נועד, בניגוד ללשון החוק ותוך  נטילת סמכויות המחוקק בידי רשות מינהלית ללא הסמכה ומבלי שהנושא מובא לדיון ציבורי פומבי, שקוף ומאוזן.

 

בתגובתה לדו״ח, ציינה רשות המסים כי ״פרשנותה המשפטית של רשות המסים למעלה מ-20 שנה הייתה כי ניתן לעשות שימוש בסעיף 16א כל זמן שיש חשש מבוסס לקיומו של עודף מס בישראל (קרי: תשלום מס בישראל מעבר למס ששולם בחו״ל), וזאת גם בדרך של החלטה מראש בנסיבות בהן בהתאם למדיניות הרשות היא תצטרך מאוחר יותר להחזיר את עודף המס. פרשנות כאמור מתיישבת עם ה׳שכל הישר׳...״[3]

 

ואולם, רשות המסים ציינה כי ״לשם הבהירות רשות המסים פועלת לערוך תיקון חקיקה שיבהיר באופן מפורש את עמדת רשות המסים לפיה הסמכות הקבועה בסעיף 16א מקנה סמכות למנהל לפטור או להחזיר מס״[4].  בכך, לאמיתו של דבר, מאשרת רשות המיסים את טענות המבקר, כי נטלה לעצמה סמכויות לא לה וכי השימוש הנוכחי שהיא עושה בסעיף 16א אינו עולה בקנה אחד עם לשון החוק.

 

נוכח כל האמור, עולה כי לא ניתן להעניק את פטורי ממס לקרנות הון זרות באמצעות סעיף 16א לפקודת מס הכנסה כל עוד הדבר לא הוסדר כנדרש בחקיקה.

על פניו נראה אפוא כי נדרש לעצור את מתן הפטורים, כל זמן שאין לכך הסמכה מפורשת בחוק. בנוסף, מתעוררים ספקות כבדים בעניין תקפותם המשפטית של פטורי מס שכבר ניתנו לקרנות הון זרות בעבר.

 

על יסוד אלה, החליטה הוועדה לענייני ביקורת המדינה בראשותי לבקש כי תיתן את חוות דעתך בעניינים אלו בהקדם האפשרי, שכן נדמה שמדובר בהפרה מהותית ובוטה של כללי מנהל תקין על ידי רשות המסים, ובפגיעה משמעותית בהכנסות המדינה ממסים.

 

כמו כן, אני פונה אליך בבקשה להורות לרשות המסים לחדול מהשימוש שהיא עושה בסעיף 16א לפקודת מס הכנסה וזאת לכל הפחות עד שתגובש חוות דעתך בעניין כמבוקש על ידי.

 

מצורף לעיונך סיכום הדיון שהתקיים בוועדה ביום 29.11.2017.                                                          

       

                                                                                                                 ח"כ שלי יחימוביץ'

                                                                                                  

 יו"ר הוועדה לענייני ביקורת המדינה

 

 

 

העתקים:

מר משה כחלון, שר האוצר

ח"כ מר אלי כהן, שר הכלכלה

ח״כ הרב משה גפני, יו״ר ועדת הכספים



[1] דו״ח מבקר המדינה 68א – רשות המסים בישראל: מיסוי קרנות הון, אוקטובר 2018

[2] שם, עמ׳ 196

[3] הערות ראש הממשלה לדוח מבקר המדינה 68א, אוקטובר 2018, עמ׳ 18

[4] דו״ח מבקר המדינה 68א – מיסוי קרנות הון, אוקטובר 2018, עמ׳ 196