הצעת חוק החברות (תיקון-התניית עסקאות בעלי עניין באישור ביהמ"ש), התשע"ב-2012

22 באפריל, 2012

הצעת חוק החברות (תיקון-התניית עסקאות בעלי עניין באישור ביהמ"ש), התשע"ב-2012

 

תיקון סעיף 275 בסעיף 275 (א) לחוק העיקרי, אחרי פיסקה (3) יבוא:
"(4) המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו, כהגדרתה בחוק בתי המשפט, התשמ"ד–1984 , ובלבד שהחברה הודיעה לבעלי מניותיה ולנושיה על הגשת בקשה לאישור העסקה, באופן שיקבע השר;"

 

דברי הסבר
אחת הבעיות המרכזיות שעמה מתמודדים דיני החברות הינה "בעיית הנציג" (the agency problem). זו מתעוררת בשל חוסר הזהות בין מקבלי ההחלטות בחברה הציבורית לבין מי שמושפע מתוצאותיהן של החלטות אלה. בשל כך מתערער חשש שמקבלי ההחלטות בחברה ינצלו את כוחם לרעה, ויעדיפו את טובתם האישית על פני טובתם של החברה ושל בעלי המניות.
בעיית הנציג עולה במלוא חומרתה בעת ניגודי אינטרסים בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט, והיא חושפת את המיעוט לסכנה שהרוב יקבל החלטות שאמנם יועילו לרוב אך יפגעו במיעוט.
סיטואציה קיצונית בהקשר זה היא עסקה שבין החברה לבין בעל השליטה בה או בין החברה ובין צד שלישי שלבעל השליטה יש עניין בו. במצבים אלה, בעל השליטה פועל תחת שני כובעים, ועומד, למעשה, משני צידיה של העסקה: פעם כמצביע יחד עם בעלי המניות המתבקשים לאשר את העסקה, ופעם כצד האחר לעסקה. כתוצאה מכך, עלול בעל השליטה להעדיף את האינטרס הפרטי שלו הן על פני זה של החברה עצמה, והן על פני זה של המיעוט.
שוק ההון בישראל מאופיין בריכוזיות גדולה: השליטה במרבית החברות הציבוריות נתונה בידי מספר קטן של בעלי מניות. במצב זה גדל החשש מפני ניצול לרעה של כוחם של בעלי השליטה באמצעות עסקאות בינם לבין החברות שבשליטתם. החשש הוא שבעלי השליטה המהווים רוב באסיפה הכללית ושולטים בדירקטוריון, יפעלו לאישור עסקאות על חשבון המשקיעים, בעלי המניות מקרב הציבור.
עסקאות אלה הפכו נפוצות במיוחד בפירמידות העסקיות הגדולות, ונעשות לעיתים כתחליף לחלוקת דיבידנד לכלל בעלי המניות של החברה.
הוועדה להגברת התחרותיות במשק (ועדת הריכוזיות) פרסמה במסקנותיה המלצות לטיפול בעסקאות בעלי עניין. הועדה פירטה את הסיכונים הנשקפים מקיומן של עסקאות בעלי עניין למשקיעים, לתחרותיות, וליציבות המשק.
בעניין זה פירסם הממונה על התקציבים במשרד האוצר, גל הרשקוביץ', דעת מיעוט שלא אומצה בהמלצות הסופיות של הועדה:
"יש לאסור כליל קיום עסקאות בין תאגיד ציבורי לבעל השליטה בו ולצדדים הקשורים בבעל השליטה. הן הוועדה והן הספרות המקצועית בתחום קבעו כי האמצעי העיקרי שבאמצעותו בעל השליטה מנייד משאבים בתוך הקבוצה כדי למקסם את תועלתו, ואגב כך עשוי לפגוע בזכויות בעלי מניות מקרב הציבור בחברות הציבוריות, הוא באמצעות עסקאות בין חברות שבשליטתו. עסקאות אלה רבות ומגוונות והן כוללות מכירה וקנייה של נכסים ריאליים, פעילות עסקית, מתן וקניית שירותים, מתן וקבלת הלוואות, הקטנת והגדלת הון ותנאי שכר למנהלים. נקודת המוצא לדיון בעניין זה היא כי עסקה כזו טובה רק לבעל השליטה בתאגיד, ועל כן, יש לאסור לחלוטין ביצוע עסקאות כאלה. אמנם, פישוט מבנה הפירמידות יצמצם את מספר ההזדמנויות לביצוע עסקאות אלה, אך פוטנציאל כזה יהיה קיים באופן משמעותי גם במקרה של קבוצה עסקית הבנויה במבנה בן שכבה אחת.
במידה שניצבת בפני החברה הזדמנות לעסקה יעילה במיוחד, יש לאפשר לה לבצע את העסקה בכפוף לאישור בית המשפט הכלכלי שיבחן את העסקה ויקבע אם אכן קיימת בה תועלת מיוחדת המיטיבה עם כל בעלי המניות בחברה."
דעת המיעוט המלאה של הרשקוביץ: http://www.mof.gov.il/Documents/רצועת%20החדשות/Miot.pdf
הצעת החוק מביאה אפוא לידי ביטוי את עמדתו של הממונה על התקציבים באוצר.
על רקע החשש האמור לעיל, ולנוכח ריבוין של עסקאות עם בעלי שליטה אשר פגעו בציבור וגרמו לו נזק משמעותי, מבלי שהמנגנונים המשפטיים הקיימים הצליחו להתמודד עם תופעה זו ביעילות, מוצע בהצעת חוק זו לשנות את מנגנון האישור של עסקאות עם בעלי שליטה. בהצעת החוק מוצע כי כל עסקה בין חברה ציבורית לבין בעל השליטה בה או עסקה בין חברה ציבורית לבין אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי בו, או בין שתי חברות הקשורות לאותו בעל שליטה, תוכל להתקיים רק באישורו של בית המשפט הכלכלי.

 

 

הערת שופטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיכל אגמון-גונן על הצעת החוק (מתוך גלובס).