אי חוקיות ואי חוקתיות של החלטת שר האוצר בדבר הקלות מס לחברות המחזיקות ברווחים כלואים

4 ביולי, 2012

 ‏סימוכין: 00465612

‏ירושלים,‏ י"ד בתמוז, התשע"ב

‏04 יולי 2012

לכבוד

עו"ד יהודה ויינשטיין, היועץ המשפטי לממשלה

 

הנדון: אי חוקיות ואי חוקתיות של החלטת שר האוצר בדבר הקלות מס לחברות המחזיקות ברווחים כלואים

 

לעו"ד ויינשטיין שלום,

 

אני מעבירה לידיך מסמך קצר ובו סקירה בדבר "הרווחים בכלואים" על מגוון משמעויותיהם.

אני פונה אליך בבקשה לבדוק ולטפל בהיבטים החוקיים והחוקתיים שבהוראת השעה שמתכוון שר האוצר להוציא בעניין, שכן בהחלטתו נפלו פגמים רבים.

שר האוצר הודיע ב-19.6.11, כי "על מנת להביא לכך שחברות יתנהלו משיקולים עסקיים ולא משיקולי מס ולהגשים את מטרת החקיקה המקורית הוחלט לקבוע בהוראת שעה מנגנון שיתמרץ חברות להפשיר את הרווחים הפטורים... הוראת השעה קובעת הנחה במס החברות בשיעורים התלויים בשיעור הפשרת הרווחים".

על מנת להסביר את ההגיון שעומד בבסיס ההחלטה, הסביר שר האוצר, כי "הוראת השעה תביא לקבלת זרם הכנסות מיידי שיצמצם את הפער התקציבי הנוצר בעקבות המשבר וימנע חלק מהגזירות הכלכליות שהיו עלולות להיות מושתות על הציבור".

החוק לעידוד השקעות הון (להלן: "החוק") (טרם תיקונו ב -2011) קבע, כי תכניות השקעה בהקמה או בהרחבה של מפעלים תעשייתיים מזכות במענק ובהטבות מס. חברות שויתרו על המענק קיבלו פטור מלא ממס החברות לתקופה של 2-10 שנים ("הרווחים הפטורים").

הפטור הותנה באי חלוקת רווחים לבעלים (דיבידנד) על מנת שאלו ישמשו להשקעות במפעל בישראל לשם הגדלת כושר הייצור והרחבת התעסוקה. חלוקת דיבידנד מהרווחים הפטורים חייבה בתשלום מס החברות וכן בתשלום במס על הדיבידנד.

חברות שנהנו מהפטור ניסו בעבר להוציא דיבידנד במסווה של השקעות בחברות קשורות, ועל כן תוקן החוק והוסף בו סעיף מיוחד הקובע כי כל סכום שניתן מהרווחים הפטורים, לגוף קשור, יראו אותו כדיבידנד והחברה חייבת לשלם מיד את מלוא המס המגיע ממנה.

על פי הוראות חוק עידוד השקעות הון, התשי"ט – 1959 (סעיף 51ב) כל סכום שנתנה "חברה מוטבת" לקרוב, לבעל שליטה (כהגדרתו בסעיף 32(9) לפקודה) או לתאגיד בשליטתם, כמוהו כחלוקת דיבידנד, המחוייבת (ללא דחייה) במס החברות ובמס על הדיבידנד האמור.

בנסיבות אלה - רשות המיסים מחויבת לגבות את המס המגיע מחברות שחילקו דיבידנד (בדרך האמורה) מתוך "רווחים כלואים".

טענת משרד האוצר לפיה השקעה בחברה בת אינה חלוקת דיבידנד, סותרת את החוק. זאת משום שבפועל נעשה שימוש בחלק משמעותי מן ה"רווחים הכלואים" בדרך האמורה – קרי העברתם ל-"קרוב, לבעל שליטה (כהגדרתו בסעיף 32(9) לפקודה) או לתאגיד בשליטתם" ולכן טענת שר האוצר ומשרדו לעניין זה, היא מופרכת, שכן בגלל נסיבות כאלה בדיוק תוקן בשעתו החוק והוכנסה ההוראה המיוחדת.

מובן שאין שחר להסברי האוצר כאילו החברות מקדימות את תשלום המס המגיע מהן ועל כן הן כביכול זכאיות להנחה.

על פי הוראת סעיף 245(א) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], נקבע כי: " לא יותרו ניכויים או קיזוזים, ולא יינתנו פטורים, הנחות ממס או הקלות אחרות, אלא אם נקבעו במפורש בחוק או מכוח סמכות מוגדרת בחוק". בהקשר זה יצויין כי גם אם תחוקק הוראת השעה, בוודאי שאין בה כדי לפטור רטרואקטיבית מתשלום מיסים שלא שולמו כחוק במועדם.

יתרה מכך, מתן הקלות וויתורים על מס כאמור מנוגד גם להוראות חוק יסוד: משק המדינה ולהוראות סעיף 3 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה – 1985 – באשר יש בו מתן (על דרך של ויתור) אסור ומפלה של נכס מנכסי המדינה. כידוע לך, הכנסת לא אישרה הקלות כאמור, ולכן כל ניסיון לתיתן מהווה הפרה של הוראות הפקודה, חוק היסוד וחוק יסודות התקציב.

על פי הפרסומים, שר האוצר יבקש לעגן את הוראת השעה ומתן ההקלות באישור הכנסת. פעולה שכזו תהיה לא חוקתית, מכיוון שההקלה מהווה אפליה פסולה (בניגוד להוראות חוק יסוד: משק המדינה וס' 3 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 כמו גם ההגנה החוקתית על עקרון השוויון).

החברות בהן מדובר קיבלו הטבות על בסיס תנאים ברורים ומוגדרים בחוק, ומשהן נמנעות מתשלום המס המגיע אסור שתהיינה שונות במאום מכל נישום אחר שאינו משלם את חובו.

מצורף נייר העמדה שלי המציג את הנושא, את הבעיות בהחלטת שר האוצר ואת הצעתי לפתרון.

אני מבקשת ממך לבחון בצורה יסודית את החלטתו של שר האוצר, לבטל אותה ולחייב אותו לקבל החלטה שלא תפגע בשלטון החוק, בעקרון השוויון בפני החוק ובהכנסות המדינה.

כן אבקשך להורות על פרסום מלא של החברות להן נוגע הדבר, היקף שיעורי "הרווחים הכלואים" של כל חברה, היקף ההשקעות והרכישות שבוצעו בחו"ל והיקף המס שיש לגבות כתוצאה מפעולות אלה, שיעור המס שישלמו אם יחלקו דיבידנד כמשמעו בחוק, וההנחות שעל בסיסן נעשה החישוב של תשלום המס בפועל אחרי חקיקת הוראת השעה.

 

בברכה,

 

ראש האופוזיציה

ח"כ שלי יחימוביץ'

 

 

העתקים:

ח"כ בנימין נתניהו, ראש הממשלה

ח"כ ד"ר יובל שטייניץ, שר האוצר

מר דורון ארבלי, מנהל רשות המיסים, משרד האוצר